Om lagstiftning och personlig preferens

Advokat Olof Öhlén kommer i juli med en bok under arbetsnamnet
Tungan: Huvudets baneman Förlaget Ekström & Garay, Lund.
Boken, som handlar om hämnd, vedergällning och heder. I ett särskilt kapitel om straffvärdet berörs ämnet för denna artikel.

Brottmålsdomarens arbetsuppgifter har förändrats hävdar professorn emeritus i rättsvetenskap Bo Wennström i sin bok Om straff och fängelse. Om det avvikande svenska vägvalet på straffrättens område (Jure, 2020) skriver han att domarens uppgift numera är inskränkt till straffmätning, dvs. bedöma hur grovt ett brott är, och att domaren därvid inte tar hänsyn till brottslingens individuella förhållanden, som hens farlighet eller möjlighet att ta emot behandling.

Varför har det blivit så illa? Jo, enligt Wennström beror det på införandet i lag av begreppet brottets straffvärde, dvs. den tillbakablickande bedömningen av den brottsliga gärningens svårhet. Det är det ”själlösa” tillbakablickandet som Wennström vänder sig mot, och han menar att vi är ensamma i hela värden om det synsättet. Straffvärdet infördes i lagtexten 1989 genom den så kallade påföljdsbestämningsreformen. Enligt Wennström var införandet ingenting annat än en kupp verkställd av ett litet men hårt sammansvetsat gäng, en del av dem inbitna marxister. Kuppen skulle ha syftat till att frilägga de verkliga orsakerna bakom den gällande straffrätten genom att punktera individualpreventionen (”förbättringstanken”) som legitimation för bestraffning.

Wennströms tematik är förstås ägnad att chocka och förfära läsaren av hans bok. Det han beskriver är sensationellt: Vi i Sverige har begått ett stort misstag och är ensamma i hela världen om det. Hans påstående att det inte tas nämnvärd individhänsyn vid straffmätningen är i och för sig riktigt. Hans misstag är att inte berätta att individhänsyn tas framför allt vid påföljdsvalet. Till yttermera visso har det aldrig i historien tagits så mycket individhänsyn som idag sedan vi (efter 1989) fått nya individualpreventivt motiverade påföljder (kontraktsvård och fotboja). Det är inför påföljdsvalet som brottmålsdomaren idag gör prognoser om brottslingens farlighet eller behandlingsbarhet. Jag har frågat Wennström varför han inte gör skillnad på straffmätning och påföljdsval. Hans svar: Han känner sig inte bunden av de lege lata-perspektivet. Han beskriver alltså inte gällande rätt utan redovisar sina önskemål om gällande rätt, ett de lege feranda-perspektiv alltså. Därmed blir bokens titel (”Om det avvikande vägvalet på straffrättens område”) missvisande; nu handlar det inte om lagstiftarens vägval utan om Wennströms egna högst personliga preferenser.

Inte heller nämner han att orsaken till att ungdomar i allt mindre utsträckning än tidigare blir dömda till fängelse, nämligen att antalet åtal minskat.

Wennström påstår att ”det (sedan 1989) är mycket svårt att sätta någon i fängelse i Sverige”. Han syftar på den paragraf i brottsbalken som bjuder domaren att vid påföljdsvalet fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare dom än fängelse (BrB 30:4). Det är nog ingen överdrift att påstå att den presumtionen ligger bakom förhållandet att skyddstillsyn i många fall väljs även då den påföljden förefaller futil och verkningslös. I praxis ska ju domaren tillgripa skyddstillsyn så länge som dess goda behandlingseffekt inte kan uteslutas. Men är det för den skull generellt sett ”mycket svårt” att idag döma till fängelse? Svårt i förhållande till vad? Wennström missar att den största gruppen av domar på fängelse idag föranleds av så kallade artbrott. (Han nämner återfallsbrottslighet men inte artbrott.) Artbrottsgruppen kan man inte bortse ifrån när man fäller omdömen som att det är ”mycket svårt” att sätta någon i fängelse idag. Men Wennström missar mer än så. Han nämner inte att domarna på långa fängelsestraff ökat under senare år. Inte heller nämner han att orsaken till att ungdomar i allt mindre utsträckning än tidigare blir dömda till fängelse, nämligen att antalet åtal minskat. Wennström försöker inte bevisa sin tes med statistik. Jag har frågat honom varför. Hans svar är att det handlar om hans beskrivning av den gällande rätten. Ytterst handlar det alltså om Wennströms egen preferens: Att det enligt honom borde vara lättare att sätta någon i fängelse i dagens Sverige.

Att kritisera är naturligtvis inte i sig problematiskt. På en del punkter är Wennströms kritik träffande, till exempel missbruket att ständigt åberopa vetenskapens rön som argument för privata åsikter och sammanblandningen av orsak med korrelation. Han har även en poäng då han påstår att det nuvarande rättsliga systemet framstår som otillräckligt när det gäller gängbrottslighet i våra utsatta områden samt att försvårande omständigheter anges alltför oflexibelt. Men då förment verklighetsbeskrivning bara är uttryck för egna preferenser och den missvisade beskrivningen till yttermera visso kommer från ett auktoritativt håll är det ägnat att undergräva förtroendet för vårt rättsväsende.

Det är ingen liten sak.